Die Corona-Pandemie prägt derzeit alle Bereiche des öffentlichen und wirtschaftlichen Lebens und hat auch erhebliche Auswirkungen auf die Kartellbehörden und die Kooperationsmöglichkeiten der Unternehmen zur Bewältigung der Krise:
Arbeitsfähigkeit der Kartellbehörden
Die Kartellbehörden bleiben trotz der vielfältigen Maßnahmen, die seitens der Regierungen getroffen werden, um die Verbreitung des Virus einzuschränken, handlungsfähig. Darauf haben die Europäische Kommission sowie viele nationale Kartellbehörden in der letzten Woche hingewiesen (vgl. etwa Bundeskartellamt in Deutschland, Bundeswettbewerbsbehörde in Österreich).
Zu gewissen Einschränkungen führt die aktuelle Lage dennoch: Persönliche Besprechungen finden derzeit nicht statt. Unternehmen wurden aufgefordert, die Zeitpläne bei Transaktionen zu überdenken und Anmeldungen möglichst zu verschieben. Es werden Verzögerungen erwartet. Mit Durchsuchungen ist auf absehbare Zeit schon wegen der Reisebeschränkungen und Ausgangssperren nicht zu rechnen; dennoch sind Fragebögen weiterhin ein effizientes Ermittlungsinstrument der Behörden. Immerhin fällt nun ein österreichischer Anachronismus weg: Auch in Österreich bemüht sich die Behörde nun, Anmeldungen in elektronischer Form zu ermöglichen.
Kartellrecht in der Krise
Die Corona-Pandemie setzt das Kartellrecht nicht außer Kraft. Unternehmen müssen auf die Krise innerhalb der kartellrechtlichen Grenzen reagieren, selbst wenn sie im wohlverstandenen Allgemeininteresse handeln wollen.
Allerdings ist das Kartellrecht hinreichend flexibel, um auf die aktuellen Herausforderungen zu reagieren und Unternehmen notwendige Handlungsspielräume zu eröffnen. Insbesondere haben die Kartellbehörden in der Vergangenheit nicht-wettbewerbliche Aspekte bei der kartellrechtlichen Bewertung unter bestimmten Umständen als Rechtfertigung berücksichtigt. So dienten in der Vergangenheit der Umweltschutz (vgl. CECED), eine sichere Energieversorgung (vgl. den niederländischen „Energieakkord“) oder das Tierwohl als Rechtfertigung für Wettbewerbsbeschränkungen.
Die Kartellbehörden haben jetzt bereits signalisiert, dass sie die Besonderheiten der Corona-Pandemie berücksichtigen werden. Sie sind für Gespräche offen. Genauso deutlich haben sie aber auch gemacht, dass sie kein kartellrechtswidriges Verhalten unter dem Schutzmantel von Corona akzeptieren werden. So hat die Kartellbehörde in Großbritannien bereits eine eigene „Coronavirus Task Force“ gegründet, die sich u. a. mit den exzessiv gestiegenen Preisen auf Online-Plattformen für Desinfektionssprays und Schutzmasken beschäftigen soll. Die Stellungnahme der europäischen Kartellbehörden im ECN zeigt ebenfalls, dass die Kartellbehörden das Kartellrecht auch in der Krise so auslegen, dass es sinnvollen Kooperationen in der Krise nicht im Weg steht. Generell gewinnen „klassische“ kartellrechtliche Themen durch die Pandemie an neuer Relevanz.
Kooperationen zwischen Wettbewerbern aus Gründen der Versorgungssicherheit
Die Lebensmittelversorgung muss auch in der Krise sichergestellt sein. Bundeswirtschaftsminister Altmaier befürwortet daher Kooperationen in der Lebensmittelindustrie und im Einzelhandel, um die Versorgung der Bürger in der Krise sicherzustellen. Altmaier will daher „Fragen des Kartellrechts mit den Kartellbehörden aufnehmen und eine Lösung erzielen“. Auch der Präsident des Bundeskartellamtes, Andreas Mundt, lässt sich dahingehend zitieren, dass es den Behörden bereits jetzt möglich ist, temporär flexibel auf die Corona-Krise zu reagieren. Kartellrecht erlaube weitreichende Kooperationen zwischen Unternehmen, wenn es hierfür gute Gründe gebe – was derzeit der Fall sei. Dies sendet ein positives Signal an die Wirtschaft.
In Großbritannien hat der Lebensmitteleinzelhandel ebenfalls frühzeitig darauf gedrängt, das Kartellrecht außer Kraft zu setzen, um eine reibungslose Versorgung sicherzustellen. Es wird daher überlegt, über eine existierende Ausnahmeregelung vom Kartellrecht dem Einzelhandel temporär zu ermöglichen, Informationen über Lagerbestände zu teilen und bei der Lagerhaltung, Personalbereitstellung und Warenlogistik zusammenzuarbeiten (siehe hier). Die europäischen Wettbewerbsbehörden haben die erwähnte gemeinsame Stellungnahme verabschiedet, nach der sie nicht aktiv gegen Kooperationen vorgehen wollen, die vorübergehend notwendig sind, um Versorgungsengpässe zu vermeiden.
Aber auch ohne eine explizite Ausnahme vom Kartellverbot sind Kooperationen zwischen Wettbewerbern, wie sie jetzt u. a. im Lebensmitteleinzelhandel geplant sind, möglich. Besteht bspw. ein Lieferengpass, kann es effizient und kartellrechtlich gerechtfertigt sein, das Problem gerade durch eine Kooperation oder einen Informationsaustausch mit einem Wettbewerber zu beseitigen. Daher sind vorübergehende Aushilfslieferungen zwischen Wettbewerbern zum Ausgleich von Engpässen bei Waren unter den geltenden Regelungen möglich. Hierfür erforderliche Informationen, wie vorhandene Lagermengen, Preis und Lieferbedingungen, dürfen angefragt und ausgetauscht werden. Nicht erforderlich und damit unzulässig wäre jedoch eine weitergehende Abstimmung über die Einkaufspreise beim Lieferanten oder die Ladenverkaufspreise gegenüber den Endkunden. Auch in der Vergangenheit sind „Spill-over-Effekte gut gemeinter Initiativen etwa zum Umweltschutz bebußt worden (vgl. etwa Umweltinitiative im Waschmittelbereich).
Entsprechende Vereinbarungen könnten auch in anderen Branchen getroffen werden, etwa im Pharmagroßhandel oder generell, wenn einem Hersteller bestimmte Teile eines Zulieferers fehlen, über die ein Wettbewerber noch verfügt. Auch insoweit könnte die Belieferung des Wettbewerbers oder die Gründung von Einkaufsgemeinschaften mit geltenden Kartellrecht vereinbar sein, sollte aber jeweils im Einzelfall geprüft werden. Das DOJ hat beispielsweise zu Beginn der Corona-Krise explizit vor Kartellabsprachen während der Corona-Krise gewarnt, insbesondere bei der Herstellung und dem Verkauf wichtiger Schutzkleidungen und Arzneimitteln. Die neue Task Force im Bereich Submissionsabsprachen soll sich darum besonders kümmern.
Wie erwähnt, verhindert das Kartellrecht jedoch nicht sinnvolle Kooperationen, erst recht nicht in der Krise. Beispielsweise kann die Kooperation von lokalen Einzelhändlern zum Aufbau einer gemeinsamen Bestell- und Lieferlogistik kartellrechtlich zulässig sein. Stationäre Einzelhändler könnten so ihre Kunden auch weiterhin erreichen und bestellte Waren nach Hause liefern. Auch insoweit sind aber die kartellrechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten, insbesondere dürfte kein Ab- und Angleichen von Verkaufspreisen stattfinden.
Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern mit Bezug auf die Corona-Krise
Die Krise bringt für die Mehrzahl der Unternehmen große Unsicherheiten mit sich. Unternehmen könnten geneigt sein, sich über Erfahrungen im Umgang mit der Krisensituation auszutauschen und eine Best Practice zu identifizieren, etwa bei Maßnahmen zum Schutz von Mitarbeitern und Kunden oder bei der Umstrukturierung von betrieblichen Abläufen.
Grundsätzlich ist Unsicherheit als wichtiger Wettbewerbsfaktor geschützt. Ein Informationsaustausch kann aber vielfältige Formen annehmen, die zum Teil auch wettbewerbsfördernd sein können. Informationen, die nicht wettbewerblich sensibel sind, dürfen daher ausgetauscht werden. Hierzu zählen etwa regulatorische Maßnahmen zur Verringerung des Ansteckungsrisikos für Mitarbeiter und Kunden oder der Umgang mit den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts im Unternehmen. Auch wäre beispielsweise der Aufbau einer gemeinsamen Plattform, in die die jeweils lokal und regional geltenden Vorschriften eingestellt werden, möglich, um sich schneller einen Überblick über den „Flickenteppich“ der verschiedenen regulatorischen Vorgaben verschaffen zu können.
Für den Austausch wettbewerblich sensibler Informationen gelten dagegen dieselben strengen Anforderungen wie immer: Ein Austausch zwischen Wettbewerbern etwa über krisenbedingt verlängerte Zahlungsziele wird daher nicht freistellungsfähig sein. Eine solche Entscheidung muss jedes Unternehmen autonom treffen, solange es dazu keine gesetzliche Vorgabe gibt. Ebenfalls kritisch zu bewerten wäre der Austausch zu entgeltbezogenen Informationen im außertariflichen Bereich, wie etwa über Lohnfortzahlung, Regelungen zu Urlaubstagen oder Boni, oder auch Freistellungen von Arbeitnehmern („Wie handhabt Ihr es mit der Entgeltfortzahlung/Zwangsurlaub/Urlaubssperren/Einstellungsstopps?“), wie er in der Krise nicht untypisch wäre. Diese Informationen sind wettbewerblich sensible Informationen, die den Wettbewerb um Arbeitskräfte betreffen. Es dürfte daher schwierig sein, einen solchen Austausch zu rechtfertigen.
Ganz generell gilt: Wettbewerbsbeschränkungen müssen sich auch in der Corona-Krise rechtfertigen lassen. Die Krise setzt das Kartellrecht nicht außer Kraft. Dies zeigen exemplarisch die Rückfragen der Europäische Kommission auf Meldungen aus dem Lebensmitteleinzelhandel, sich enger koordinieren zu wollen. Auch die Europäische Kommission sieht (natürlich) die Versorgungssicherheit als eines der vorrangigen Ziele in der Corona-Pandemie an. Gleichzeitig will sie aber auch wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen auf das erforderliche Minimum reduziert wissen.
Dies gilt für den Informationsaustausch in den Verbänden ebenso. Wie sonst auch, dürfen Verbände die Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen. Wettbewerblich sensible Informationen dürfen aber auch in der Krise nur unter engen Voraussetzungen ausgetauscht werden. Auch mögliche Boykottaufrufe, etwa gegen bestimmte große Onlinehändler, lassen sich durch die Corona-Krise nicht rechtfertigen.
Kooperationen zwischen Wettbewerbern im F&E-Bereich, etwa zur Entwicklung von Impfstoffen
Die pharmazeutische und medizinische Forschung darf damit rechnen, dass die Kartellbehörden die Entwicklung eines Impfstoffes gegen COVID-19 nicht durch kartellrechtliche Beschränkungen behindern werden. Poolen etwa konkurrierende Pharmaunternehmen ihre gewonnenen Erkenntnisse und sonstige relevante Daten zu COVID-19 – zweifellos wettbewerbsrelevante Informationen –, kann dies kartellrechtlich zulässig sein, wenn hierdurch bspw. ein Impfstoff schneller Marktreife erlangt oder effizienter produziert werden kann. Dabei kann schon die Prognose, dass diese positiven Folgen durch die Zusammenarbeit wahrscheinlicher werden, der entscheidende Faktor für die Rechtfertigung und die Billigung der Zusammenarbeit durch die Wettbewerbsbehörden sein. Die Volksgesundheit wurde bereits in der Vergangenheit als nicht-wettbewerbliche Zielsetzung in kartellrechtlichen Entscheidungen berücksichtigt, konkret bei der Erlaubnis eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens von konkurrierenden europäischen Impfstoffherstellern (siehe hier).
Kooperationen zwischen Wettbewerbern: Abbau von Überkapazitäten
Anders als im Lebensmitteleinzelhandel und im Medizinbereich führt die Corona-Pandemie in nahezu allen Branchen zu einem drastischen Einbruch der Nachfrage. Besonders früh deutlich wurde das im Flugverkehr und der Touristikbranche allgemein.
Auf den Nachfrageeinbruch im Flugverkehr hat die norwegische Regierung schnell reagiert: Sie erlaubt den konkurrierenden Fluglinien in Norwegen, in einem Markt, der (temporär) einen radikalen Nachfragerückgang verzeichnet, ihre Flugpläne abzustimmen und setzt dafür für drei Monate das Kartellrecht außer Kraft. Auch Transportunternehmen zu Wasser und zu Land sollen von dieser Maßnahme profitieren. Durch diese Form der Koordinierung soll ein Minimalservice aufrechterhalten werden, d. h. reduzierte Kapazitäten effektiv genutzt werden, um Güter transportieren zu können. Ähnliche Abstimmungen sind jetzt zwischen den verschiedenen Reiseanbietern denkbar und mit dem Kartellrecht vereinbar, etwa um die Urlauber, die sich derzeit noch im Ausland befinden, zurückzuholen.
Diese Erwägungen lassen sich auf weitere Märkte übertragen. Generell gilt zwar, dass Absprachen über Kapazitäten als Produktionsbeschränkungen kartellrechtlich verboten sein können. Ein koordinierter Abbau von Überkapazitäten im Markt kann aber als Zugewinn an (produktiver) Effizienz eine sonst verbotene Absprache über Produktionskapazitäten rechtfertigen. Dies gilt erst recht, wenn die Stilllegung von Kapazitäten nur vorübergehend ist. Für den Wettbewerb ist förderlich, wenn eine Vielzahl von Anbietern die Krise übersteht. Allerdings ist dringend zu empfehlen, jeden Einzelfall sorgfältig zu prüfen und geplante Kooperationen zum Abbau von Überkapazitäten zwingend vorab mit den Behörden abzustimmen.
Marktmachtmissbrauch und andere einseitige Maßnahmen
Die Kartellbehörden haben die Regelungen zum Marktmachtmissbrauch in der Corona-Krise frühzeitig angewandt. So werden aus Japan beispielsweise Ermittlungen gegen die unzulässige Kopplung von Atemschutzmasken mit anderen Produkten berichtet. Aus Polen ist ebenfalls eine Untersuchung der Kartellbehörde gegen Großhändler bekannt, die die Verträge mit den Krankenhäusern in der Krise gekündigt haben, um Schutzausrüstung dann zu höheren Preisen verkaufen zu können.
Einzelne Kartellbehörden sind zudem bereits gegen exzessive Preise bei knapp gewordenen Gütern vorgegangen (vgl. etwa Großbritannien, Italien, Griechenland). Zwar sind Fälle des Preishöhenmissbrauchs in der kartellrechtlichen Praxis selten und für die Kartellbehörden in der Regel wegen der hohen Anforderungen aufwändig und vielfach nicht erfolgsversprechend. Preiserhöhungen von mehreren 1000 % seit Ausbruch der Corona-Krise sind jedoch so signifikant, dass eine Rechtfertigung schwierig sein dürfte; auch einstweilige Maßnahmen von Behörden sind hier möglich. Frühere Krisen etwa in der Luftfahrtindustrie hatten ebenfalls zu Ermittlungen wegen möglicher unzulässiger Preiserhöhungen seitens des Bundeskartellamtes geführt.
Um exzessive Preise und Preiserhöhungen zu vermeiden, hat die griechische Kartellbehörde Hersteller und Großhändler an die Möglichkeit erinnert, bei krisenbedingt hoher Nachfrage Maximalverkaufspreise vorzugeben. Sie hat gleichzeitig klargestellt, dass auch in der Krise vertikale Preisbindungen nicht zulässig sind. Auch deshalb sollten einseitige Maßnahmen im Vorfeld geprüft werden.
Dasselbe gilt für einseitige Maßnahmen wie Kündigungen oder die Nichterfüllung bestehender Verträge. Sie sind kartellrechtlich nur dann relevant, wenn das betreffenden Unternehmen über Marktmacht verfügt, sei es, weil es über eine marktbeherrschende Stellung verfügt oder andere Unternehmen von ihm abhängig sind. Dies Abhängigkeit kann allerdings auch erst durch die Krise hervorgerufen worden sein.
Es ist einerseits wichtig, in einer solchen Situation Entscheidungen objektiv nachvollziehbar zu gestalten. Dies gilt insbesondere, wenn vertraglich vereinbarte Abnahmemengen nicht gegenüber allen Kunden erfüllt werden können. Es sollte dann eine Strategie erarbeitet werden, die allen Vertragspartnern im Rahmen des objektiv Möglichen gerecht wird. Insbesondere eine Diskriminierung muss bei einer solchen Kontingentierung vermieden werden. Aber auch plötzliche Lieferunterbrechungen oder Kündigungen bestehender Verträge können, wenn sie für andere Unternehmen existenzgefährdend sind, kartellrechtlich problematisch sein und sollten, wenn möglich, vorab mit den Kartellbehörden abgestimmt werden.
Sollten Unternehmen andererseits von exzessiven Preiserhöhungen oder plötzlichen Lieferunterbrechungen bei gesundheits- oder versorgungsrelevanten Produkten betroffen sein, kann es sehr sinnvoll sein, auf das Kartellamt zuzugehen.
Umsetzung von Zusagen
Auswirkungen hat die aktuelle Corona-Krise schließlich auch auf die Umsetzung von Zusagen. Hat ein Unternehmen beispielsweise konkrete Zusagen in einem Verwaltungsverfahren gemacht (etwa zur Marktöffnung), und existiert dazu ein mit dem Bundeskartellamt auch zeitlich abgestimmter Maßnahmenkatalog, ist die Umsetzung dieser Maßnahmen angesichts der aktuellen Situation innerhalb der vereinbarten Fristen häufig kaum möglich. Auch hier empfiehlt sich, eine enge Abstimmung mit den Kartellbehörden. Dasselbe gilt im Falle von Zusagen im Rahmen von Fusionskontrollverfahren, die möglicherweise auf Grund der veränderten Wirtschaftslage nicht mehr oder ebenfalls nur verspätet umzusetzen sind.
Zusammenfassung
Kartellrecht gilt auch in der Krise; es ist aber hinreichend flexibel, um krisengeschüttelte Unternehmen zu unterstützen. Die Kartellbehörden werden insbesondere existierende Spielräume im Kartellrecht nutzen, um krisenbedingte Wettbewerbsbeschränkungen zum Wohle der Allgemeinheit zu rechtfertigen. Gleichzeitig lassen die zahlreichen Hinweise und Warnungen der Kartellbehörden zur Corona-Krise erkennen, dass die Behörden gewillt und bereit sind, auch während der Krise Kartellverstößen nachzugehen. Es empfiehlt sich daher, beschränkende Maßnahmen mit den Kartellbehörden vorab zu besprechen. Es ist mit einer kurzfristigen Reaktion zu rechnen. Ganz generell ist zu erwarten, dass die Kartellbehörden in den nächsten Wochen und Monaten verstärkt mit Anfragen zum Anwendungsbereich des Kartellrechts in der Krise auseinandersetzen werden.
Die 10. GWB-Novelle dürfte sich angesichts vordringlicher anderer Maßnahmen zur Bewältigung der Corona-Krise verzögern. Eine davon wird das in Kürze erwartete Gesetz zur Errichtung eines Wirtschaftsstabilisierungsfonds sein, das die Errichtung eines nichtrechtsfähigen Sondervermögens zur Stützung der Realwirtschaft vorsieht. Es wird voraussichtlich auch Sonderregelungen zur Nichtanwendbarkeit des Kartellrechts, vor allem der Fusionskontrolle, auf den Fonds enthalten.
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