Nahezu unbemerkt ist mit dem Gesetz zur Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie vom 23. Juni 2017 (BGBl. I (2017), S. 1822) auch die zentrale Vorschrift für Kreditinstitute und Finanzinstitute zur Verhinderung „sonstiger strafbarer Handlungen, die zu einer Gefährdung des Vermögens des Instituts führen können" neu formuliert worden (BT-Drucks. 18/11555 v. 17.03.2017, S. 176). Schaut man sich die Gesetzesbegründung dazu an, kommt der Eindruck auf, es handele sich um eine unbedeutende redaktionelle Überarbeitung der bisherigen Vorschriften.
Das ist keineswegs der Fall.
Definition der zu überwachenden und zu untersuchenden Transaktionen
Die zu überwachenden und zu untersuchenden Transaktionen, die bei Kreditinstituten durch zwingend vorgeschriebene Datenverarbeitungssysteme erkannt werden müssen, werden grundlegend anders als bisher definiert. Die zu Recht kritisierten Formulierungen im alten Recht, wonach Sachverhalte, die als „zweifelhaft oder ungewöhnlich" anzusehen waren, der Untersuchungspflicht unterfielen, sind einer wesentlich klareren und pragmatischeren Definition gewichen. Nach dem neuen Gesetz müssen die Monitoringsysteme in der Lage sein, Geschäftsbeziehungen und einzelne Transaktionen im Zahlungsverkehr zu erkennen, die „im Verhältnis zu vergleichbaren Fällen besonders komplex oder groß sind, ungewöhnlich ablaufen oder ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgen".
Untersuchungs- und Dokumentationspflicht von Transaktionen
Auch die eigentliche Untersuchungspflicht gemäß Abs. 3 der Vorschrift bezieht sich nicht mehr auf „Sachverhalte", sondern auf jede Transaktion, die die vorgenannten Kriterien erfüllt. Unabhängig von § 15 GwG sind nunmehr Einzeltransaktionen mit angemessenen Maßnahmen zu untersuchen, um das Risiko dieser Transaktion – und nicht mehr das Risiko „der jeweiligen Geschäftsbeziehung oder Transaktion" – überwachen, einschätzen und die Erstattung einer Strafanzeige nach § 158 StPO prüfen zu können.
Der Begriff der Sachverhalte taucht nur noch im Zusammenhang mit der Dokumentationspflicht auf:
Zu dokumentieren sind die untersuchte Transaktion, die dazu durchgeführten Untersuchungen und deren Ergebnisse, jedoch nur, um angemessen zu dokumentieren, dass die untersuchten Sachverhalte nicht darauf schließen lassen, dass eine strafbare Handlung zum Nachteil des Instituts begangen wurde. Diese Einschränkung auf die nicht angezeigten Sachverhalte erscheint zunächst konsequent, da im anderen Fall die erstattete Strafanzeige eine hinreichende Dokumentation der durchgeführten Untersuchungshandlungen und ihrer Ergebnisse darstellt.
Allerdings ist die Vorschrift insoweit sprachlich unglücklich, als die Formulierung im Umkehrschluss unterstellt, dass alle Sachverhalte, die die darauf schließen lassen, dass eine strafbare Handlung zum Nachteil des Instituts begangen wurde, auch angezeigt werden müssen. Das ist aber von Gesetzes wegen nicht der Fall: eine Anzeigepflicht besteht – im Gegensatz zum Geldwäscheverdacht – gerade nicht. Institute können sich auch im Falle der Schädigung durch Straftaten aus übergeordneten Gründen – z.B. arbeitsrechtlichen Gründen oder möglichen Reputationsschäden, die viel teurer werden können als die eigentliche Straftat – der Strafanzeige enthalten. Auch diese Entscheidung wäre dann in sachgerechter Auslegung der Vorschrift nachvollziehbar zu dokumentieren.
Neuerungen im Bereich der Informationsübermittlung und der Präventionsaktivitäten
Institute werden durch den Verweis auf § 47 Abs. 5 GwG zusätzlich ermächtigt, auch in den Fallkonstellationen des Verdachts strafbarer Handlungen untereinander Informationen zu übermitteln, soweit diese im jeweils anderen Institut ebenfalls für die Zwecke der Kriminalprävention benötigt werden. Die datenschutzrechtliche Zweckbindung der Informationsübermittlung ist nunmehr wesentlich eindeutiger formuliert als in der früheren Fassung des Gesetzes, da es ausreicht, dass die im Sachverhalt erkannten Auffälligkeiten oder Ungewöhnlichkeiten auf „andere strafbare Handlungen" als auf Geldwäsche, auf eine ihrer Vortaten oder auf Terrorismusfinanzierung hindeuten.
Zwar taucht in diesem Zusammenhang immer noch das vielfach kritisierte Formulierungspaar der „Auffälligkeiten oder Ungewöhnlichkeiten" auf, jedoch ist dieser Rückgriff auf unbestimmte und nahezu unbestimmbare Rechtsbegriffe im Zusammenhang mit der genannten neuen Risikodefinition zu verschmerzen.
Neu ist schließlich noch, dass die Auslagerung der Präventionsaktivitäten nicht mehr der Zustimmung der BaFin bedarf, sondern nach vorheriger Anzeige aufgrund einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Instituts erfolgen kann. Dies ist angesichts des Verbleibens der Verantwortung für die Aufgabenerfüllung auch nur konsequent. Werden die ausgelagerten Sicherungsmaßnahmen nicht ordnungsgemäß durchgeführt, oder die Steuerungsmöglichkeiten des Verantwortlichen beeinträchtigt, kann die BaFin Rückübertragung auf den ursprünglich Verantwortlichen verlangen. (jetzt Abs. 4).
Gleiches gilt, wenn sie ihre Kontrollmöglichkeiten beeinträchtigt sieht.
Fazit
Neben diesen für die Praxis bedeutsamen Änderungen ist § 25 h KWG insgesamt sprachlich klarer abgefasst und um einige Überschneidungen zum Geldwäschegesetz bereinigt worden. „Verfahren und Grundsätze" werden nun endlich als interne Sicherungsmaßnahmen bezeichnet, wodurch auf den gesamten Kanon möglicher Maßnahmen in § 6 GwG verwiesen wird. Auch die Einbindung in das Risikomanagement wird durch diese Formulierungsänderung verdeutlicht: Interne Sicherungsmaßnahmen sind Teil der gesetzlichen Definition des Risikomanagements in § 4 Abs. 2 GwG, sodass die Einbeziehung der Kriminalprävention in das Risikomanagement jetzt auch im Wortlaut des Gesetzes widergespiegelt wird. Damit einher geht die Stärkung des risikobasierten Ansatzes auch in der Straftatenabwehr.
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