Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich mit Beschluss vom 8. Januar 2020, Az. 5 StR 366/19 zur strafrechtlichen Relevanz von Vergabeverstößen geäußert. Die verantwortlichen Vertreter von öffentlichen Auftraggebern handeln danach nicht stets (strafrechtlich) pflichtwidrig, wenn sie nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählen. Die Entscheidung des BGH lenkt die Aufmerksamkeit allerdings auf erforderliche Vorkehrungen zum rechtmäßigen Vorgehen von Behördenspitzen bei der Beschaffung von Leistungen.
Zum Sachverhalt
Angeklagt wurde ein Oberbürgermeister (später: der Angeklagte), der nach der Geschäftsordnung des Stadtrats zur eigenständigen Vergabe von Aufträgen bis zu einer Höhe von Euro 25.000 (netto) berechtigt war. Über höhere Ausgaben hatten der Stadtrat oder ein Ausschuss zu beschließen.
Seit mehreren Jahren gab es Hinweise darauf, dass Mitarbeiter des städtischen Baubetriebshofs während der Arbeitszeit private Tätigkeiten verrichteten, insbesondere im Staatsforst Holz fällten und auf eigene Rechnung verkauften. Nachdem sich im Jahr 2015 die Hinweise auf ein straf- und arbeitsrechtlich relevantes Fehlverhalten verdichteten, beauftragte der Oberbürgermeister – ohne Überprüfung der Marktüblichkeit der Preise – eine Detektei mit der Aufklärung des Sachverhalts. Der Vertrag konnte – an sich eine gute Vorkehrung – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist jederzeit beendet werden.
Die Detektei beobachtete und belegte durch Videosequenzen schon im ersten Monat Vorgänge, die Diebstähle und arbeitsrechtliche Verstöße der betreffenden Mitarbeiter nahelegten. Dies wurde dem Oberbürgermeister am 3. Dezember 2015 mitgeteilt. An dem Tag bewilligte der Oberbürgermeister eine Abschlagszahlung in Höhe von 100.000 Euro nebst Umsatzsteuer, diese wurde zur Zahlung an die Detektei angewiesen.
Die Überwachung dauerte noch bis zum 18. Dezember 2015 an. Die Detektei stellte dann eine Abschlussrechnung über 276.762,43 Euro netto (328.157,29 Euro brutto), die der Angeklagte im Januar 2016 als sachlich und rechnerisch richtig abzeichnete und zur Zahlung anwies.
Nach Bekanntwerden des Vorgangs wurde Strafanzeige gegen den Oberbürgermeister gestellt.
Zudem ahndete der zuständige Datenschutzbeauftragte das Geschehen aufgrund einer Überschreitung der Grenzen zulässiger Mitarbeiterüberwachung durch einen Bußgeldbescheid.
Die erstinstanzliche Entscheidung
Das (erstinstanzlich zuständige) Landgericht hatte u. a. festgestellt, dass dem Oberbürgermeister schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst gewesen sei, dass er den ihm eingeräumten Verfügungsrahmen von Euro 25.000 überschreiten würde. Zudem habe er bei Abschluss des Vertrages billigend in Kauf genommen, dass die Preise der Detektei über dem üblichen Marktpreis lägen, die Stadt deshalb mit unnötig hohen Kosten belastet würde.
Das Landgericht hat den angeklagten Oberbürgermeister daraufhin wegen (Haushalts-) Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Die Entscheidung des BGH
Der BGH gab der Revision des Oberbürgermeisters überwiegend statt.
Aus Sicht des BGH komme dem Angeklagten als vertretungsberechtigtem Oberbürgermeister zwar eine (zudem meist in den Kommunalgesetzen geregelte) Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Stadt zu. Zudem müsse der Oberbürgermeister bei der Auftragsvergabe die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten.
Aber: Eine nach § 266 StGB strafbare Treupflichtverletzung durch die Beauftragung der Detektei zu überhöhten Preisen werde durch die Feststellungen des Landgerichts nicht getragen. Die Feststellung, der Angeklagte habe schon zum Zeitpunkt der Beauftragung seinen Verfügungsrahmen Euro 25.000 überschreiten wollen und deshalb seine Treupflicht verletzt, werde nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt.
Zudem folge aus der Treuepflicht und dem Sparsamkeitsgrundsatz nicht die Notwendigkeit der Kostensenkung „um jeden Preis“; der Entscheidungsträger handelt auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht etwa stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählt. Eine strafrechtlich relevante Untreue kommt bei derartigen Ermessensentscheidungen vielmehr nur bei einem evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstoß in Betracht.
Im Fall vermochte der BGH einen solchen evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstoß nicht zu erkennen, weil der Oberbürgermeister Faktoren wie Seriosität, Auftreten am Markt, Größe, Dauer des Bestehens, Empfehlungen, Bewertungen und den persönlichen Eindruck gegenüber dem Preis-Kriterium den Vorrang einräumen konnte.
Dass der Oberbürgermeister schon bei der Vertragsunterzeichnung am 1. Oktober 2015 bewusst die 25.000-Euro-Grenze für eigene Auftragsvergaben überschritten hat, sah der BGH als nicht belegt an. Denn das „Ziel“ des jederzeit kündbaren Vertrages mit der Detektei, also die beweiskräftige Überführung der betreffenden Mitarbeiter, hätte auch schon unterhalb dieser Schwelle erreicht werden können.
Allerdings wären weitere Kosten vermieden worden, wenn der Oberbürgermeister pflichtgemäß nach den ersten Feststellungen der Detektei, spätestens am 3. Dezember 2015, den Vertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt hätte. Insoweit käme eine gravierende Treuepflichtverletzung des Oberbürgermeisters durch das Unterlassen der Kündigung in Betracht. Das Landgericht habe aber keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob die für diese Auftragswerte zuständigen Gremien (Stadtrat oder der zuständige Ausschuss) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Vertrag zu den vereinbarten Bedingungen bis mindestens 18. Dezember 2015 (oder einem ähnlich langen Zeitraum) dennoch fortgeführt hätten.
Fazit
Die Entscheidung stellt noch einmal klar, dass erst wirklich gravierende Vergaberechtsverstöße den strafrechtlich relevanten Bereich berühren. Nicht jeder kleinere Fehler stellt eine Untreue dar.
Der BGH gibt darüber hinaus einige sehr wichtige Hinweise für die Organisation und Kontrolle von Beschaffungen der öffentlichen Hand:
- Bei der Auftragsvergabe ist der (angeklagte) Oberbürgermeister an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden; es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine untreuerelevante (und damit strafrechtlich relevante) Pflichtwidrigkeit darstellen kann.
- Eine vorsätzliche Treupflichtverletzung kann auch durch Unterlassen begangen werden; etwa, wenn (wie hier die Detektei) eine Abschlagszahlung fordert und weiter an dem Vertrag festgehalten wird, obwohl für den Auftraggeber dann klar ist, dass der Rahmen der zulässigen eigenständigen Auftragsvergabe überschritten wurde. Dass die für höhere Auftragswerte zuständigen Gremien der Fortsetzung eines solchen Vertrages dann ohne weiteres zustimmen, kann keineswegs einfach unterstellt werden.
- Ein zur strafbaren Untreue führender Schaden, wie hier für die Kommune, kann auch dann entstehen, wenn sie eine Vergütung für eine Leistung zahlen soll, die der Auftraggeber so nicht hätte durchführen lassen dürfen, etwa wenn es schon einen Bußgeldbescheid des Datenschutzbeauftragten aufgrund der datenschutzrechtlich unzulässigen Überwachungsmaßnahmen von Mitarbeitern gibt. Die Überwachungsleistung ist für die Kommune dann wertlos.
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