Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie beschlossen: Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen von Kapitalgesellschaften – Vereinfachungen bei Verschmelzungen – Beschleunigung von Spruchverfahren

Am 20. Januar 2023 hat der Bundestag das Gesetz zur Umsetzung der europäischen Umwandlungsrichtlinie (EU) 2019/2121 beschlossen. Am 10. Februar 2023 hat das Gesetz auch den Bundesrat passiert.

Im UmwG ist erstmals ein gesetzlicher Rahmen für grenzüberschreitende Spaltungen und grenzüberschreitende Formwechsel von Kapitalgesellschaften in der EU und im EWR vorgesehen. Zudem gibt es Vereinfachungen bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Änderungen zur Beschleunigung des Spruchverfahrens. Bereits am 1. Dezember 2022 hat der Bundestag Änderungen im Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) und ein neues Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG) verabschiedet.

Die Änderungen des MgVG und des MgFSG sind am 31. Januar 2023 in Kraft getreten. Die neuen Regelungen im UmwG treten am Tag nach ihrer Verkündung, voraussichtlich Mitte Februar, in Kraft.

I.  Rahmen für grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahmen

Die Regelungen für grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahmen werden in einem neuen sechsten Buch des UmwG zusammengeführt, wobei die Regelungen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung als Vorbild für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel dienen:

• Die Regelungen zu grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen gelten in Deutschland für die AG, die SE, die KGaA und die GmbH. Personengesellschaften sind weiterhin nur bei grenzüberschreitenden Hineinverschmelzungen auf eine OHG/KG mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern erfasst und im Übrigen auf die Art. 49, 54 AEUV und die Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit verwiesen. Ohne spiegelbildliche Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten hätte eine Regelung für Personengesellschaften durch den deutschen Gesetzgeber kaum einen praktischen Nutzen gehabt.

• Die Umwandlungsrichtlinie selbst regelt nur die Spaltung zur Neugründung, sodass es hinsichtlich einer Spaltung zur Aufnahme gegebenenfalls an spiegelbildlichen Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten fehlt. Zudem ermöglicht das UmwG eine grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme nur, wenn im Fall der Herausspaltung die übertragenden und übernehmenden Gesellschaften in den letzten sechs Monaten vor Bekanntmachung des Spaltungsplans jeweils weniger als 400 Arbeitnehmer beschäftigt haben. Die Hereinspaltung zur Aufnahme ist auf Gesellschaften beschränkt, die durchschnittlich weniger als vier Fünftel der Arbeitnehmerzahl beschäftigen, die im Wegzugsstaat die Mitbestimmung auslösen würden.

• Voraussetzung für eine Barabfindung der im Rahmen einer grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme ausscheidenden Anteilsinhaber ist, dass die aufnehmende oder neue Gesellschaft nicht dem deutschen Recht unterliegt und Widerspruch zur Niederschrift gegen den relevanten Hauptversammlungsbeschluss erklärt wurde. Insoweit ist ein zweistufiges Verfahren vorgesehen, wonach der jeweilige Anteilsinhaber einen Monat nach der Beschlussfassung über die Umwandlungsmaßnahme eine entsprechende Absichtserklärung abzugeben hat und spätestens zwei Monate nach der Beschlussfassung die Annahme zu erklären ist. Die ausscheidenden Anteilsinhaber können Sicherheiten verlangen.

• Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen besteht für eine AG/SE/KGaA die Möglichkeit, im Falle eines unangemessenen Umtauschverhältnisses die Kompensation für Anteilsinhaber anstatt durch bare Zuzahlung (auch) durch Gewährung von zusätzlichen Aktien vorzusehen, um so ihre Liquidität zu schonen und Investitionen im Rahmen von Umstrukturierungen zu erleichtern. Diese Möglichkeit muss jedoch bereits im Umwandlungsplan vorgesehen werden. Im Spruchverfahren kann das Gericht die Anzahl der zu gewährenden Aktien erhöhen. Für zwischenzeitliche Dividendenzahlungen, Kapitalerhöhungen, Umwandlungsmaßnahmen etc. sind komplexe Anpassungsmechanismen vorgesehen. Ob bei einer Kompensation in Aktien eine Sacheinlageprüfung erforderlich ist und ob die Aktien durch ein genehmigtes Kapital geschaffen werden können, hat der Gesetzgeber offengelassen. Zudem gibt es keine grenzüberschreitende Harmonisierung der Verfahren betreffend Erforderlichkeit und Höhe einer etwaigen Kompensation (insbesondere keine grenzüberschreitende erga-omnes-Wirkung), sondern nur ein Gebot zur Zusammenarbeit.

• Beim Gläubigerschutz kommt es zu einem Systemwechsel mit einer Stärkung der Gläubigerrechte: Im Umwandlungsplan ist anzugeben, welche Sicherheiten den Gläubigern einer übertragenden bzw. formwechselnden deutschen Gesellschaft für Forderungen angeboten werden, die vor Bekanntmachung des Plans entstanden, aber noch nicht fällig sind, und deren Erfüllung durch die Umwandlungsmaßnahme gefährdet ist. Werden keine oder aus Sicht der Gläubiger unzureichende Sicherheiten angeboten, so können die Gläubiger innerhalb von drei Monaten nach Bekanntmachung des Plans die Stellung angemessener Sicherheiten verlangen. Wird ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gerichtlich geltend gemacht, so darf die Eintragung nicht vorgenommen werden. Ausschließlich zuständig für Streitigkeiten über den Anspruch auf Sicherheitsleistung ist das Gericht, in dessen Bezirk das für die Erteilung der Vorabbescheinigung zuständige Registergericht sitzt. Durch diese erst vom Rechtsausschuss eingefügte Zuständigkeitskonzentration ist die Gefahr einer Vielzahl von Gerichtsverfahren im In- und Ausland über die Berechtigung zur Sicherheitsleistung beseitigt.
  
  Das Registergericht darf die Vorabbescheinigung zur Eintragung der grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme nicht ausstellen, bis die Antragsfrist der Gläubiger abgelaufen ist, ihr Antrag rechtskräftig abgelehnt wurde oder die festgesetzten Sicherheiten gestellt wurden. Zudem haben die Mitglieder des Vertretungsorgans auf Verlangen des Gerichts strafbewehrt zu versichern, dass allen Gläubigern die angebotenen Sicherheiten gestellt wurden. Mit der Gläubigersicherung als Eintragungsvoraussetzung und Instrument der Registersperre kann sich der Zeitraum bis zur Eintragung der Umwandlungsmaßnahme erheblich verlängern.

• Es wird ein europaweit kompatibles Verfahren eingeführt, bei dem die beteiligten Handelsregister bzw. zuständigen ausländischen Stellen im Rahmen des Europäischen Systems der Registervernetzung (BRIS) direkt digital miteinander kommunizieren. In diesem Zusammenhang wird auch die Vorabbescheinigung betreffend die jeweiligen innerstaatlichen Voraussetzungen einer Umwandlungsmaßnahme angepasst und künftig von Amts wegen ausgestellt.

• Ein Novum ist die für alle grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen vorgesehene (materiell-rechtliche) Missbrauchsprüfung durch das deutsche Registergericht bzw. die zuständige ausländische Stelle im Rahmen der Ausstellung der Vorabbescheinigung. Bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte ist zu prüfen, ob die grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahme zu missbräuchlichen oder betrügerischen Zwecken vorgenommen werden soll, die dazu führen sollen, sich Unionsrecht oder nationalem Recht zu entziehen oder es zu umgehen, oder ob die Umwandlungsmaßnahme zu kriminellen Zwecken vorgenommen werden soll.
  
  Das Fehlen detaillierter Vorgaben für die Missbrauchskontrolle (im Gesetz werden lediglich drei Beispiele zur Arbeitnehmermitbestimmung, zum Umgang mit Pensionsverbindlichkeiten, sowie zur Gläubigerbenachteiligung genannt) kann insbesondere bei krisennahen Umstrukturierungen zu Problemen führen und sich bei einer durch die Prüfung bedingten Verzögerung von bis zu sechs Monaten auch sanierungsverhindernd auswirken. Insbesondere mit Blick auf die Mitbestimmung, die Mindestkapitalausstattung und den Gläubigerschutz sollte das unterschiedliche Schutzniveau in den Mitgliedsstaaten im Rahmen der Niederlassungsfreiheit von den Registergerichten respektiert werden. Zudem ist der Gläubigerschutz durch die Pflicht zur Sicherheitsleistung ausreichend geregelt.

• Die Mitglieder des Vertretungsorgans haben bei der Anmeldung der grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme zukünftig zu versichern, dass bei der übertragenden bzw. formwechselnden deutschen Gesellschaft kein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt. Kann die Versicherung nicht abgegeben werden, ist mitzuteilen, welcher Insolvenzgrund vorliegt und ob ein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet wurde.

II. Eckpunkte der Unternehmensmitbestimmung bei grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen

Der Schutz der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen wird bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch das im MgVG verankerte Verhandlungsmodell mit einer gesetzlichen Auffangregelung gewährleistet, das insoweit angepasst wurde. Für grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen sieht das neu geschaffene MgFSG ebenfalls das Verhandlungsmodell mit einer gesetzlichen Auffangregelung vor:

• Demnach sind Verhandlungen über die Mitbestimmung nunmehr bereits erforderlich, wenn eines der beteiligten Unternehmen eine Zahl von Arbeitnehmern beschäftigt, die mindestens 4/5 des Schwellenwerts entspricht, der im Wegzugsstaat eine Unternehmensmitbestimmung auslöst, dies entspricht in Deutschland 400 Arbeitnehmern (4/5 des Schwellenwerts von 500 Arbeitnehmern nach DrittelbG). Kommt es im Rahmen der Verhandlungen zu keiner Einigung, gilt in der übernehmenden Gesellschaft dauerhaft das Mitbestimmungsregime der übertragenden Gesellschaft.

• Dies ist insbesondere dann nicht stimmig, wenn aus einer Spaltung kleine Unternehmen hervorgehen, die dauerhaft dem Mitbestimmungsregime der übertragenden Gesellschaft unterliegen. Zudem werden mitbestimmungsfreie Unternehmen bei grenzüberschreitenden Formwechseln und Spaltungen in zeitaufwendige Verhandlungen gezwungen, an deren Ende die gesetzliche Auffanglösung weiterhin die Mitbestimmungsfreiheit vorsieht. Anders als bei Verschmelzungen besteht bei grenzüberschreitenden Formwechseln und Spaltungen keine Möglichkeit zur Anwendung der gesetzlichen Auffangregelung ohne vorherige Verhandlungen.

• Das MgFSG sieht einen Schutz der unternehmerischen Mitbestimmung auch bei nachfolgenden Umwandlungsmaßnahmen vor. Sofern nach einem grenzüberschreitenden Formwechsel oder einer grenzüberschreitenden Spaltung nach Deutschland hinein in der hervorgehenden Gesellschaft eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer besteht und in dieser Gesellschaft innerhalb von vier Jahren eine weitere, innerstaatliche Umwandlungsmaßnahme beschlossen wird, gilt das MgFSG für diese Maßnahme entsprechend.

• Zeitlich unbefristet gilt das MgFSG für die Konstellationen, in denen eine aus einer grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme hervorgegangene Gesellschaft einen weiteren grenzüberschreitenden Formwechsel oder eine weitere grenzüberschreitende Spaltung vornimmt und die daraus hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz in Deutschland hat. Dann ist über eine Mitbestimmung in der deutschen Gesellschaft nach MgFSG zu verhandeln.

III. Wesentliche Änderungen bei innerstaatlichen Umwandlungsmaßnahmen

Mit der Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie werden auch Regelungen für innerstaatliche Umwandlungsmaßnahmen geändert, was aus Sicht der Praxis zu Vereinfachungen führt:

• Im UmwG werden die Pflichtangaben, der Aufbau, sowie die Regelungen zu Ausnahmen von Umwandlungsbericht und Prüfungsbericht angepasst. Der Bericht ist künftig für denjenigen Rechtsträger entbehrlich, bei dem alle Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Erklärung auf die Erstattung verzichtet haben, ohne dass es dabei auf die Situation bei anderen beteiligten Rechtsträgern ankäme. Daneben gibt es Erleichterungen bei gruppeninternen Umwandlungsmaßnahmen, wie etwa Tochter-Mutter-Verschmelzungen, Verschmelzungen von Schwestergesellschaften, und für beteiligte Einpersonen-Gesellschaften. Bei AG/KGaA/SE ist die Prüfung der Umwandlungsmaßnahme weiterhin nur bei Verzicht aller Aktionäre entbehrlich.

• Künftig können auch die Anteilsinhaber einer übernehmenden Gesellschaft – wie bislang bereits die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft – den Beschluss über eine Umwandlungsmaßnahme nicht mehr mit der Rüge eines unangemessenen Umtauschverhältnisses anfechten. Damit entfällt eine Registersperre durch Bewertungsrügen. Stattdessen können die Angemessenheit von Barabfindung und Umtauschverhältnis für alle Rechtsträger nur einheitlich nach Wirksamwerden einer Umwandlungsmaßnahme im Spruchverfahren überprüft werden. Zur Vermeidung widersprechender Entscheidungen sind Verfahrensverbindungen und eine gerichtliche Zuständigkeitskonzentration bei dem ersten mit der Sache befassten Gericht vorgesehen.

• Zur Beschleunigung von Spruchverfahren wird eine Pflicht zur anwaltlichen Vertretung und die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen eingeführt sowie das – häufig zeitraubende – Abhilfeverfahren abgeschafft. Zudem kann bei der gerichtlichen Schätzung der angemessenen Kompensation ein Vergleich mit mindestens 90 % der Verfahrensbeteiligten berücksichtigt werden. Damit erhält die von der Rechtsprechung bislang abgelehnte mehrheitskonsensuale Schätzung eine gesetzliche Grundlage.

• Bei einem im Spruchverfahren ermittelten Kompensationsbedarf kann eine AG/SE/KGaA die Kompensation auch bei innerstaatlichen Formwechseln und Spaltungen nicht mehr nur als Barausgleich, sondern auch durch die Gewährung von zusätzlichen Aktien leisten. Eine Kompensation in Aktien durch Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage des Kompensationsanspruchs muss jedoch auch hier bereits im Umwandlungsvertrag vorgesehen sein.

• Die gesamtschuldnerische Haftung aller an einem Spaltungsvorgang beteiligten Rechtsträger für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers wird grundsätzlich beibehalten. Allerdings ist zukünftig die Mithaftung der Rechtsträger für Verbindlichkeiten eines anderen beteiligten Rechtsträgers auf den Wert des ihnen am Tag der Wirksamkeit der Spaltung zugeteilten „Nettoaktivvermögens“ beschränkt. Die Enthaftungsfristen bleiben unverändert. Diese Haftungsbeschränkung ist grundsätzlich sachgerecht. Für die Praxis stellt sich die Herausforderung, den unmittelbar aus der Umwandlungsrichtlinie entnommenen Begriff des „Nettoaktivvermögens“ („net assets“) zu präzisieren. Das BMJ ist der Ansicht, dass der Begriff bedeutungsgleich zum Begriff des „Reinvermögens“ sei.

Die Neuerungen treten am Tag nach der Verkündung des Gesetztes, voraussichtlich Mitte Februar, in Kraft. Sofern die anderen Mitgliedstaaten die Umwandlungsrichtlinie fristgerecht umgesetzt haben, könnten erste Umwandlungsmaßnahmen nach neuem Regime bereits im ersten Quartal 2023 angestoßen werden. Umwandlungsmaßnahmen, die noch vor dem Inkrafttreten der Neuerungen beschlossen werden, können nach dem alten Recht zu Ende geführt werden, sofern sie bis Ende 2023 zum Handelsregister angemeldet werden.

IV. Gleiss Lutz kommentiert

Die weitreichende Reform des Umwandlungsrechts fügt sich konzeptionell in die Regelungssystematik des UmwG ein und ist aus Sicht der Praxis zu begrüßen. Sie schafft erstmals einen vereinheitlichten Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Spaltungen und Formwechsel von Kapitalgesellschaften in der EU und im EWR, der grenzüberschreitende Transaktionen und Umstrukturierungen insbesondere in Unternehmensgruppen erleichtern und in vielen Fällen rechtssicherer machen wird. Für die neuen Mechanismen zum Gläubigerschutz und zur Missbrauchskontrolle bei grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen muss sich eine (Gerichts-) Praxis erst herausbilden. Die Erleichterungen für innerstaatliche Umwandlungsmaßnahmen sind ebenfalls hilfreich, auch wenn es im Detail noch manche Unklarheiten gibt, bei denen sich eine gefestigte Rechtsprechung und Praxis ebenfalls noch herausbilden muss.

Grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahmen bleiben technisch anspruchsvoll und komplex. Sie sind wegen der notwendigen Abstimmungen mit den Registergerichten sowie den vielfältigen Vorlage-, Informations-, Veröffentlichungs- und Wartefristen in jedem Fall sorgfältig und rechtzeitig vorzubereiten.